Le Conseil Constitutionnel ayant validé une bonne partie de la loi d’extension du pass sanitaire, il s’agit désormais de savoir ce qu’elle change sur la relation de travail.

Le fait est que ces dispositions prennent également effet sur le droit du travail, une mécanique juridique extrêmement sensible, sur laquelle les effets de la loi risquent de générer une incroyable insécurité juridique tant pour les employeurs que pour les salariés.

On peut même se demander si elle n’est pas principalement un piège pour de nombreux employeurs, qui trouveraient grand intérêt à l’appliquer a minima.

La décision du Conseil Constitutionnel interdit tout licenciement en raison de l’absence de pass sanitaire

En effet, le Conseil constitutionnel rappelle que la loi exclut que “le défaut de passe puisse constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement. Le gouvernement avait annoncé des sanctions pour les employeurs qui refuseraient de suspendre, voire de licencier, leurs salariés qui n’auraient pas de pass sanitaire. Mais la loi ne crée pas de sanction à cet effet.

Si donc un employeur de la restauration suspend un salarié pour défaut de pass sanitaire, ou si en employeur du milieu médical suspend un salarié pour absence de vaccination, il conserve la possibilité de licencier le salarié suspendu, mais à la seule condition de le justifier par des motifs organisationnels, et non sanitaires.

En tout état de cause, il faudra que les employeurs soient prudents et motivent extrêmement bien les motifs de licenciement, notamment en excluant toute cause discriminatoire, à commencer par l’absence de vaccination, à défaut de se retrouver en procédure contentieuse devant le Conseil de Prud’hommes !

On oublie en effet souvent qu’un contrat de travail de droit privé, s’il subordonne un salarié à son employeur, constitue cependant la loi des parties, aussi asymétrique, c’est à dire inégal, soit-il. Si un tiers s’immisce dans la relation pour dénaturer les conditions et modalités de la relation contractuelle, y compris pour des motifs d’intérêt général, il devra alors en assumer les conséquences matérielles et préjudicielles.

Le confinement a d’ailleurs créé un précédent à une échelle nationale, puisque l’État s’est obligé à servir de relais aux employeurs, en prenant à sa charge le versement des salaires, lorsqu’il a imposé la fermeture des établissements commerciaux et industriels non indispensables.

Un formalisme préalable au licenciement qui ne souffre pas d’exceptions

En droit du travail, la suspension du contrat de travail équivaut à une sanction disciplinaire qui prive le salarié de son salaire. La procédure particulière est décrite dans les articles L 1332-1 et suivants du Code du Travail.

Il faudra convoquer le salarié en respectant des durées, permettre l’assistance par un membre de l’entreprise ou un conseiller du salarié, et respecter un délai raisonnable avant de prononcer la sanction. Le non respect de la procédure, ou sa précipitation, peut invalider toute la procédure. La jurisprudence est constante à cet égard.

Dans le contexte actuel, l’employeur devra donc se garder de 3 pièges qui créerait un préjudice au salarié susceptible d’être sanctionné en justice, et même en voie pénale pour discrimination :

  • Il devra respecter le formalisme et la procédures incontournables relatives aux sanctions disciplinaires
  • Il s’interdira d’interroger le salarié sur sa santé, même en situation épidémique
  • Il s’interdira de le sanctionner sur un motif de santé, quel qu’il soit

La santé au travail : une obligation générale de résultat pour l’employeur, qui n’a rien à voir avec le fait de connaitre l’état de santé particulier des salariés !

En effet, respect du secret médical oblige, un employeur ne peut en aucun cas interroger un salarié sur sa santé, et encore moins le sanctionner pour ce motif. Le Code du travail en dispose clairement à l’article L1132-1.

Ainsi : «  aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte en raison de son état de santé »

La suspension du contrat de travail (équivalente à une sanction) ne peut être prononcée « en raison de l’état de santé » du salarié. A défaut d’être considérée comme nulle et non avenue.

Et si le motif discriminatoire est retenu, il n’y a alors ni barème ni plafond en cas de rupture du contrat, tout comme pour le harcèlement. De sorte que les condamnations peuvent être sévères pour les employeurs.

L’employeur doit en revanche renvoyer la situation hors l’entreprise, en organisant une visite d’examen spécifique par le Médecin du Travail attaché à l’entreprise, ainsi qu’il est prévu par l’article R4624-17 du Code du Travail.

En retour, le Médecin du Travail ne communiquera aucune information à l’employeur sur l’état de vaccination du salarié, mais seulement son aptitude (ou inaptitude) à satisfaire aux exigences physiques ou psychiques liées à son poste de travail. Ainsi, l’employeur aura pleinement satisfait à son obligation de contrôle du respect de l’obligation vaccinale sans être condamnable.

Une seule obligation dévolue à l’employeur : contrôler, et non sanctionner !

Les employeurs des milieux médicaux et paramédicaux sont impactés par les dispositions de l’article 16 alinéa II :

«  La méconnaissance, par l’employeur, de l’obligation de contrôler le respect de l’obligation vaccinale mentionnée au I de l’article 12 de la présente loi est punie de l’amende prévue pour les contraventions de la cinquième classe (1500 euros). Cette contravention peut faire l’objet de la procédure de l’amende forfaitaire prévue à l’article 529 du code de procédure pénale. Si une telle violation est verbalisée à plus de trois reprises dans un délai de trente jours, les faits sont punis d’un an d’emprisonnement et de 9 000 € d’amende. Les agents mentionnés à l’article L. 1312-1 du code de la santé publique peuvent constater et rechercher le manquement mentionné à la première phrase du présent alinéa. »

Rien dans le texte n’oblige donc un employeur à sanctionner son salarié. Leur rôle se bornant à contrôler le respect de l’obligation vaccinale.

Délais et exceptions

Par ailleurs, dans les établissements publics et para-publics où la vaccination est rendue obligatoire, la loi prévoit une période transitoire. Elle court du 15 septembre et le 15 octobre inclus. Le salarié qui justifie d’une première dose de vaccin pourra continuer à exercer son activité, à condition de présenter un résultat négatif de test virologique.

Vient encore la situation des salariés qui travaillent en milieu soumis à pass sanitaire ou vaccination. Une tache ponctuelle est une intervention très brève et non récurrente. Elle n’est pas liée à l’activité normale et permanente de l’entreprise. Les travailleurs qui effectuent ces tâches ne sont pas intégrés dans le collectif de travail et n’exercent pas leur activité en lien avec le public. En conséquence, ils ne sont pas soumis aux effets de la loi citée en référence. En revanche les gestes barrières doivent évidemment être respectés.

Pas d’effets sur les mandats des représentants du personnel

La suspension du contrat de travail d’un représentant du personnel est sans effet sur ses mandats. Il peut continuer pleinement à les exercer. Pour concilier la liberté syndicale et le respect des obligations prévues par la loi, l’employeur peut aménager les modalités d’exercice du dialogue social, en permettant les échanges à distance.

Pas de conséquences scolaires sur la suspension du contrat de travail pour un apprenti ou un salarié en contrat de professionnalisation

Comme les autres salariés, les alternants, apprentis ou salariés en contrat de professionnalisation, sont concernés par l’obligation vaccinale ou le pass sanitaire selon leur secteur d’activité. Le pass sanitaire n’étant toutefois applicable aux mineurs qu’à partir du 30 septembre, celui-ci ne pourra pas être exigé par l’employeur avant cette date.

À défaut de respecter ces exigences ou de mobiliser une solution alternative, il leur sera interdit de poursuivre leur activité au sein de l’entreprise et leur contrat de travail pourra alors être suspendu.

Cependant, la suspension du contrat de travail d’un alternant ne doit pas avoir pour conséquence de le priver du bénéfice de la formation dispensée par le centre de formation des apprentis (CFA) ou l’organisme de formation afin d’éviter d’obérer ses possibilités de validation de sa formation. C’est pourquoi, la suspension du contrat de travail se limite au temps passé en entreprise, à l’exclusion du temps de formation assuré par le CFA ou l’organisme de formation.

En conséquence, les opérateurs de compétences continueront d’assurer le financement des formations dispensées par les CFA et les organismes de formation concernés lorsque le contrat de travail de l’apprenti ou du salarié en contrat de professionnalisation aura été suspendu en raison de l’absence de pass sanitaire ou de respect de l’obligation vaccinale.

Hors les déclarations martiales et les postures ridicules d’Emmanuel Macron, ou encore celles d’Élisabeth Borne, ministre du Travail, la loi sur le pass sanitaire ne produit que peu d’obligations contraignantes pour les employeurs, et ne déroge en rien au formalisme protecteur des salariés en cas de licenciement… que la loi ne permet pas à propos du pass ou de la vaccination obligatoire.

Il s’agit surtout de contraindre les salariés par effet de suggestion. Il reste en revanche que la suspension du contrat signifie suspension des salaires, et impossibilité de bénéficier d’un revenu de remplacement. Certes, les effets de la loi devraient s’eteindre en novembre prochain, mais rien n’est moins sûr en vérité. “Le coup d’État d’urgence sanitaire“, comme diraient certains juristes, ne semble plus connaitre de limites.

Mis à part le mouvement social atypique, qui se déroule sous nos yeux chaque samedi depuis quelques semaines, on ne voit pas vraiment ce qui permettrait d’y surseoir, pas même l’action, encore bien trop timorée, de la part des syndicats de salariés.

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