Le pass sani­taire a été sus­pen­du, séance publique tenante, dans les centres com­mer­ciaux de l’agglomération mul­hou­sienne de plus de 20 000 mètres car­rés qui s’y trou­vaient sou­mis depuis le 20 aout, par le juge du Tri­bu­nal admi­nis­tra­tif de Stras­bourg, sai­si par le direc­teur d’une grande sur­face, dont l’i­den­ti­té n’a pas été révélée. 

L’or­don­nance de sus­pen­sion prise hier par le juge des réfé­rés du tri­bu­nal admi­nis­tra­tif de Stras­bourg est un désa­veu mani­feste à l’en­droit du Pré­fet du Haut-Rhin, à l’é­gal de la déci­sion du tri­bu­nal admi­nis­tra­tif de Ver­sailles prise ce mar­di à l’en­droit de l’arrêté du pré­fet des Yve­lines à pro­pos des grands centres com­mer­ciaux du dépar­te­ment francilien.

Le Tri­bu­nal stras­bour­geois fait reproche à l’arrêté pré­fec­to­ral contes­té de ne pas garan­tir l’accès aux biens et ser­vices de pre­mière néces­si­té pour tous.

Ain­si, les mesures de res­tric­tion de l’ar­rê­té atta­qué « s’appliquent de façon géné­rale et abso­lue à l’ensemble des com­merces situés dans les grands maga­sins et centres com­mer­ciaux lis­tés » ; et il ne pré­voit pas d’aménagements « pour per­mettre aux clients ne dis­po­sant pas de pass d’accéder à ceux de ces com­merces qui vendent des biens et ser­vices de pre­mière néces­si­té » – fort de quoi, « le juge des réfé­rés estime que l’arrêté mécon­naît la loi […] rela­tive à la ges­tion de la sor­tie de crise sani­taire, éclai­rée par ses tra­vaux pré­pa­ra­toires ain­si que par la déci­sion du Conseil consti­tu­tion­nel du 5 août dernier ».

L’or­don­nance peut faire l’ob­jet d’un appel devant le Conseil d’État. Ce que le gou­ver­ne­ment a déjà pro­mis de faire. 

Un gouvernement qui s’appuie sur des décisions discrétionnaire et des arguments d’autorité en l’absence de contre-pouvoirs 

Le légis­la­teur a bor­dé l’u­ti­li­sa­tion du pass à l’ac­cès aux besoins de pre­mière néces­si­té. En usant d’un concept au contours flous qu’est le « bas­sin de vie » des per­sonnes. En pra­tique cela signi­fie donc que pour évi­ter la bar­rière du pass sani­taire en cours dans l’hy­per­mar­ché situé dans sa zone de cha­lan­dise, le client devra se dépor­ter de plu­sieurs kilo­mètres pour aller s’agglutiner dans un hard dis­count ou un super­mar­ché traditionnel.

Vous remar­que­rez, là encore, le ren­ver­se­ment des para­digmes sani­taires. En mars-avril 2020, il fal­lait fuir les petits com­merces et pré­fé­rer les centres com­mer­ciaux plus grands, afin de res­pec­ter les espa­ce­ments entre per­sonnes, et parce que nous ne dis­po­sions pas de masques. 

L’arbitraire de l’en­semble des règles sani­taires saute lit­té­ra­le­ment aux yeux de n’im­porte quel citoyen sou­cieux de cohé­rence dans le carac­tère scien­ti­fique des mesures de prophylaxie. 

Que ce soit en com­pa­rant nos limi­ta­tions et inter­dic­tions, par­mi les plus sévères d’Eu­rope, et celles bien plus lestes, de nos voi­sins immé­diats, ou même à l’exa­men dont les lois limi­tant des liber­tés fon­da­men­tales sont trans­crites en décrets, ou arrê­tés pré­fec­to­raux, et appli­quées par ceux-là qui sont cen­sés les faire res­pec­ter, c’est à dire les forces de l’ordre (elles-mêmes dis­pen­sées de se les appliquer !). 

Le consti­tu­tion­na­liste et pro­fes­seur Domi­nique Rous­seau s’inquiétait chez les confrères de 20 Minutes que la déci­sion soit lais­sée au pré­fet pour l’ex­ten­sion aux centres com­mer­ciaux. Juri­di­que­ment, il s’a­git en effet d’un aban­don déli­bé­ré du légis­la­teur de ses pré­ro­ga­tives. Et c’est un pro­blème majeur, s’a­gis­sant des liber­tés fon­da­men­tales : « C’est au légis­la­teur de fixer les règles per­met­tant de régle­men­ter l’exer­cice des liber­tés. Il y a là un aban­don par le légis­la­teur de ses com­pé­tences, qui donne aux pré­fets et au gou­ver­ne­ment un pou­voir dis­cré­tion­naire, un pou­voir arbitraire. »

En prin­cipe, et dans une situa­tion ordi­naire, le Conseil consti­tu­tion­nel ne pour­rait que cen­su­rer une telle dis­po­si­tion. C’est un point de droit qu’il n’a d’ailleurs pas hési­té à uti­li­ser s’a­gis­sant d’une pro­po­si­tion de loi par­le­men­taire de pro­gram­ma­tion pour garan­tir un accès uni­ver­sel à un ser­vice public hos­pi­ta­lier de qua­li­té, le 06 aout, soit 24 heures après sa vali­da­tion qua­si com­plète de l’ex­ten­sion du pass sanitaire.

Quelle bévue légale avaient donc com­mis la cen­taine de par­le­men­taires por­teurs de cette ini­tia­tive ? La pro­po­si­tion était subor­don­née à l’a­vis de la Confé­rence natio­nale de san­té, orga­nisme consul­ta­tif pla­cé auprès du minis­tère de la San­té. Elle se veut un lieu de concer­ta­tion concer­nant les ques­tions de san­té et per­met aux acteurs du sys­tème de san­té d’ex­pri­mer leurs points de vues sur les poli­tiques afférentes. 

Une erreur de droit inac­cep­table pour le Conseil consti­tu­tion­nel, puisque cet avis est pré­ro­ga­tive du seul Pre­mier ministre. Résul­tat : l’en­tiè­re­té de la pro­po­si­tion est cen­su­rée. On repas­se­ra donc bien plus tard pour l’ac­cès à un ser­vice public hos­pi­ta­lier de qualité. 

En revanche, le même Conseil ne trouve rien à redire à la loi d’ex­ten­sion sur le pass sani­taire à la vie quo­ti­dienne, après avoir sou­te­nu le contraire quelques semaines plus tôt, y com­pris sur les délais d’ur­gence au cours des­quels elle aura été « examinée ». 

Plus vite, plus vide, la démocratie sous hypoxie 

Car il y a tou­jours urgence à évi­ter le contra­dic­toire pour le gou­ver­ne­ment. C’en est même le trait carac­té­ris­tique de sa praxis : pas le temps de réflé­chir, de faire un modeste pas de côté. Rien. Direc­tives, pos­tures mar­tiales, accu­sa­tions et ana­thèmes pour celles et ceux qui n’o­béissent pas dans les temps fixés par le Prince républicain. 

Au demeu­rant, le gou­ver­ne­ment se drape de la même défroque sani­ta­riste devant les très modestes réserves du Conseil consti­tu­tion­nel quant au temps de déli­bé­ra­tion démo­cra­tique choi­si par le gouvernement : 

« Le Gou­ver­ne­ment ne conteste pas que le délai d’examen du pro­jet de loi de ges­tion de la crise sani­taire, enre­gis­tré à la pré­si­dence de l’Assemblée natio­nale le 19 juillet 2021 et défi­ni­ti­ve­ment adop­té le 25 juillet 2021, a été par­ti­cu­liè­re­ment bref.

Tou­te­fois, l’examen du texte dans des délais aus­si contraints était jus­ti­fié par l’objectif de valeur consti­tu­tion­nelle de pro­tec­tion de la san­té, qui découle des termes du onzième ali­néa du Pré­am­bule de la Consti­tu­tion de 1946, aux termes duquel la Nation « garan­tit à tous (…) la pro­tec­tion de la santé » ».

C’est pré­ci­sé­ment en rai­son de « l’objectif de valeur consti­tu­tion­nelle de pro­tec­tion de la san­té » que toutes les déci­sions limi­ta­tives des liber­tés fon­da­men­tales sont prises. Un objec­tif désor­mais supé­rieur à toutes les autres valeurs constitutionnelles. 

C’est sur­tout un habillage qui ne manque pas de sel, lorsque l’on voit pour­sui­vie la poli­tique de ratio­na­li­sa­tion mal­thu­sia­niste ou ges­tion­naire de l’hôpital public et de fer­me­ture des lits. 

Et c’est éga­le­ment en ver­tu de cet « objec­tif de valeur consti­tu­tion­nelle de pro­tec­tion de la san­té », que le Conseil consti­tu­tion­nel a ces­sé d’exer­cer son magis­tère sur la fidé­li­té des lois au bloc cen­tral de consti­tu­tion­na­li­té, lequel irrigue l’en­semble des hié­rar­chies et pro­ces­sus nor­ma­tifs du pays. 

Ain­si, alors que les par­le­men­taires sai­sissent le Conseil consti­tu­tion­nel et inter­rogent celui-ci à pro­pos de la mécon­nais­sance de la liber­té d’al­ler et de venir, du droit au res­pect de la vie pri­vée et du droit d’ex­pres­sion col­lec­tive des idées et des opi­nions, que semble consti­tuer pour eux le texte sur l’ex­ten­sion du pass sani­taire, le Conseil ne peut que répondre :

[Point 38] « Le légis­la­teur a esti­mé que, en l’é­tat des connais­sances scien­ti­fiques dont il dis­po­sait, les risques de cir­cu­la­tion du virus de la covid-19 sont for­te­ment réduits entre des per­sonnes vac­ci­nées, réta­blies ou venant de réa­li­ser un test de dépis­tage dont le résul­tat est négatif ».

Sur quoi le Conseil fonde-t-il son appré­cia­tion ? Aurait-il reçu des experts ? Inter­ro­gé des infec­tio­logues ? Orga­ni­sé un sem­blant de contra­dic­toire, par lequel il aurait pu aisé­ment apprendre que les vac­ci­nés et non-vac­ci­nés par­tagent le même sort, s’agissant de la conta­gio­si­té ou de la trans­mis­si­bi­li­té (à quelque pour­cen­tage près) face au variant « Delta » ? 

Rien de tout cela. Il donne blanc seing inté­gral au dis­cours gou­ver­ne­men­tal. Le seul audible pour les « sages ».

« S’a­gis­sant de leur appli­ca­tion aux grands maga­sins et centres com­mer­ciaux, [le légis­la­teur] a pré­vu qu’elles devaient garan­tir l’ac­cès des per­sonnes aux biens et ser­vices de pre­mière néces­si­té ain­si qu’aux moyens de trans­port acces­sibles dans l’en­ceinte de ces maga­sins et centres ».

Au point 45, le Conseil pré­cise par ailleurs que « le contrôle de la déten­tion d’un des docu­ments néces­saires pour accé­der à un lieu, éta­blis­se­ment, ser­vice ou évé­ne­ments ne peut être réa­li­sé que par les forces de l’ordre ou par les exploi­tants de ces lieux, éta­blis­se­ments, ser­vices ou évé­ne­ments. En outre, la pré­sen­ta­tion de ces docu­ments est réa­li­sée sous une forme ne per­met­tant pas « d’en connaître la nature » et ne s’ac­com­pagne d’une pré­sen­ta­tion de docu­ments d’i­den­ti­té que lorsque ceux-ci sont exi­gés par des agents des forces de l’ordre ».

Encore une énor­mi­té lais­sée à l’en­tière dis­cré­tion des exploi­tants, qui font ce qu’ils veulent, et se foutent tota­le­ment de la loi. Nous l’a­vions mon­tré avec les pra­tiques en cours dans les éta­blis­se­ments de loi­sirs gérés par Mul­house agglo­mé­ra­tion. Les pis­cines récla­mant par exemple une carte d’i­den­ti­té en même temps que le pass, en toute illé­ga­li­té. Et quand nous l’a­vons rele­vé, il nous a été répon­du qu’il ne s’a­git que des cas ou un usa­ger vien­drait récla­mer un tarif réduit… 

Faut-il por­ter éga­le­ment à la connais­sance du Conseil d’État que le code en deux dimen­sions (QR code) pré­sent sur les pass, et qui est scan­né à l’entrée de divers lieux, bana­lise un contrôle d’identité per­ma­nent et inutile ? Et sur­tout que n’importe quelle per­sonne scan­nant les codes en deux dimen­sions peut consul­ter les don­nées de san­té (en plus du nom, pré­noms, date de nais­sance) des per­sonnes déten­trices des docu­ments : à savoir la date, lieu et type de test RT-PCR, le résul­tat du dépis­tage ; le nom et le fabri­cant du vac­cin, le nombre de doses reçues et le nombre de doses néces­saires, ain­si que la date de la der­nière injec­tion, ain­si qu’il a été démon­tré ici.

Le secret médi­cal est désor­mais relé­gué au rang de secret de polichinelle !

La requête en annu­la­tion, por­tée par nos amis de la Qua­dra­ture du Net, a non seule­ment été reje­tée par le Conseil d’État, mais elle a encore été défor­mée par ses soins ! 

Le risque de détour­ne­ment de don­nées étant selon lui, « peu éle­vé ». Comble de l’i­ro­nie, il est aujourd’­hui clai­re­ment prou­vé que l’ap­pli­ca­tion « Tous anti-covid » est une pas­soire à don­nées personnelles. 

Mais on s’en fout, répon­dit l’é­cho, « nous » on veut éra­di­quer le virus ! A condi­tion que le virus ne soit pas déjà deve­nu une pas­soire pour le vaccin… 

Au pas­sage, les garan­ties cir­cons­crites par les hautes juri­dic­tions ne valent pas mieux que la pas­soire pré­cé­dem­ment citée. Car tant que le Conseil consti­tu­tion­nel ou le Conseil d’État se pose­ront comme des tutelles du gou­ver­ne­ment, au lieu de se mon­trer fermes sur des garan­ties démo­cra­tiques qui pré­valent, y com­pris, et peut être sur­tout, en situa­tion de crise, rien ne chan­ge­ra durablement. 

Quant au détour­ne­ment de pro­cé­dure mis en oeuvre par le gou­ver­ne­ment, il est mani­feste : le Conseil d’État a bien sou­li­gné dans son arrêt que l’application du passe sani­taire ne devait pas être jus­ti­fiée par un « un objec­tif qui consis­te­rait à inci­ter les per­sonnes concer­nées à se faire vac­ci­ner ». 

Or, c’est pour­tant bien ce qui se passe. De nom­breuses per­sonnes se font ain­si vac­ci­ner « pour avoir la paix » et donc « avoir un passe ».

De sorte que l’ar­bi­traire et la ruse sont pro­pre­ment le mode de pilo­tage gou­ver­ne­men­tal par excel­lence. Et si sa reli­gion offi­cielle, ou son sacer­dote, est sani­ta­riste, il n’a plus rien de scien­ti­fique, et moins encore de salutaire. 

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