Après un premier volet portant sur la « maltraitance » constitutionnelle à l’issue du rejet du premier RIP, et avant d’aborder le second épisode sur les errements de la justice constitutionnelle, nous revenons, à titre documentaire, sur l’accueil réservé à Jacqueline Gourault, dernière entrante au Conseil constitutionnel. Ancienne sénatrice et ministre du gouvernement Macron, elle illustre pleinement les anomalies que concentrent le mode de désignation et de fonctionnement du Conseil constitutionnel français.

Auditionnée le 23 février 2022 par les membres de la Commission des Lois, Jacqueline Gourault n’est encore qu’une ministre du gouvernement Macron.  

Elle y subit une interrogation de pure forme devant la Commission des lois de l’Assemblée nationale, avant d’occuper son poste au Conseil constitutionnel, où elle vient d’être nommée par Emmanuel Macron, pour services rendus.  

A la lecture du compte-rendu, une première scène en dit plus qu’un long discours : le député du Haut Rhin Rennaissance Olivier Becht, s’adresse à Jacqueline Gourault, toujours ministre de la Cohésion des territoires et des Relations avec les collectivités territoriales :

« Beaucoup de membres du Conseil constitutionnel ont été nommés alors qu’ils étaient membres du gouvernement : ce fut le cas de Bernard Chenot, que le rédacteur de la Constitution lui-même, le général de Gaulle, nomma alors qu’il était garde des Sceaux. Par ailleurs, il n’est précisé nulle part dans la Constitution qu’il est nécessaire d’avoir fait des études de droit pour siéger au Conseil constitutionnel.

Vous avez, madame, l’expérience de l’État, et plus encore, celle des collectivités locales. Vous disposez de toutes les compétences et les qualités requises – le pragmatisme et le sens des équilibres n’en sont pas les moindres – pour exercer ces fonctions. Je l’ai vérifié moi-même lorsque vous avez présidé, d’une main de maître, aux travaux sur la collectivité européenne d’Alsace ».

Passons sur le fait que Becht attribue au seul de Gaulle la fonction de rédacteur de la Constitution de la 5ème République. Ce qu’il déclare illustre au moins deux anomalies flagrantes, et non des moindres, qui caractérisent l’institution censée garantir nos droits et libertés fondamentales.

Becht affirme un fait comme s’il allait de soi : point besoin d’avoir été juriste pour siéger au Conseil. Ce qui rend d’emblée la future conseillère très perméable à l’influence et aux conseils de ses chers collègues.

Aux orties, autonomie et indépendance !

Enfin, Jacqueline Gourault, alors toujours ministre et membre du Modem, passe ainsi, sans transition, ni précaution, du statut de membre d’un exécutif au pouvoir, à une fonction de juge au sein d’une institution contrôlant notamment la conformité des projets de lois proposés par… le même exécutif !

Aux chrysanthèmes, l’impartialité !

Dans le concert de flagornerie à l’endroit de la ministre, que l’on repère à des qualificatifs comme « excellence », « parcours impressionnant », Cécile Untermaier, député PS de Saône et Loire, se risque toutefois à interpeller Jacqueline Gourault, en des termes à la fois mesurés et obséquieux :

« Je salue à mon tour votre parcours d’excellence, que nous sommes sans doute nombreux à vous envier. Vous avez accumulé des connaissances, au cours de vos différents mandats, qui vous aideront sans nul doute dans l’appréciation des questions qui vous seront soumises et la prise de décision ».

Mais à la différence de ses collègues, ajoute, saisie par les réminiscences de son passé professionnel de magistrate :

« Sans vouloir entrer dans une polémique inutile, je persiste à dire, comme je l’ai affirmé sous le précédent quinquennat, que la procédure de nomination des membres du Conseil constitutionnel n’est pas satisfaisante. Sous la XIVe législature, la mission sur l’avenir des institutions – coprésidée par MM. Bartolone et Winock –, dont j’étais membre, avait rendu des conclusions en ce sens, qui rejoignent celles de votre rapport de décembre dernier, madame la présidente. Vous n’êtes pas responsable de cet état de fait, madame Gourault ou, du moins, nous en sommes certainement plus responsables que vous ».

Ce à quoi, Jacqueline Gourault ne trouvera rien mieux à répliquer que d’enfoncer des portes battantes :

« Madame Untermaier, la procédure de nomination est ce qu’elle est : tous les trois ans, le Président de la République, le président du Sénat et le président de l’Assemblée nationale proposent la nomination de trois nouveaux membres. Le président du Conseil constitutionnel est par ailleurs nommé pour neuf ans ».

Paul Molac, député LREM du Morbihan, va jusqu’à se gargariser de leur ancien et commun métier de professeur d’histoire. Ajoutant : « Que siège au Conseil constitutionnel une ancienne maire, élue pragmatique – ce sont les maires qui tiennent la République – et non une apparatchik – changera les choses ».

Enchainant sans transition : « Je me demande si vous pourriez être une amie pour les langues régionales – elles n’en ont pas au Conseil constitutionnel. À chaque fois qu’on interroge ses membres, la réponse est nulle et non avenue ; on en revient à la langue unique de l’État ».

Réponse oiseuse de Gourault.

Marietta Karamanli, députée PS de la Sarthe, pose une question d’importance, sur laquelle on reviendra dans notre prochain article : « En l’état de l’article 56 de la Constitution, un président de la République qui aurait été destitué ou condamné pour des faits graves demeurerait membre de droit du Conseil constitutionnel. Pensez-vous qu’il faille amender cet article ? »

Elle pose discrètement une question de fond, laissant entendre que le procès en incompétence juridique des membres du Conseil constitutionnel lui parait fondé :

« L’extension du domaine de compétences du Conseil constitutionnel pose la question de l’élargissement de son collège. Faut-il selon vous imposer une instance supérieure, dont les membres seraient d’éminents juristes – professeurs de droit, juges des ordres judiciaire et administratif ? Cette proposition avait fait l’objet d’un amendement de mon groupe au projet de loi de révision constitutionnelle. Nous avions aussi proposé que les membres du Conseil constitutionnel soient élus ».

Ce qui inspirera la réponse normande à l’impétrante :

« […] il me semble difficile de commenter les propositions de réforme d’une institution à laquelle je n’appartiens pas encore… Il est important que nous soyons à l’écoute de ce que ressent le peuple français. Je le crois très attaché – si tant est qu’il connaisse bien le Conseil constitutionnel – à la diversité de sa composition. Je ne suis pas certaine qu’une instance supérieure, composée uniquement de magistrats ou de professeurs de droit, réponde à ses aspirations ».

Valérie Rabault, députée PS du Tarn-et-Garonne, avance matoisement son propos en 2 temps : 

« Tout le monde est potentiellement légitime à être nommé. La question est de savoir quelle orientation nous souhaitons donner au droit, notamment au droit constitutionnel, à travers cette nomination. C’est la seule boussole qui devrait guider notre décision. Telle est la question qui se pose, madame la ministre, avec tout le respect et l’amitié que nous vous portons, car le droit est le fondement de notre démocratie. Si nous nous en éloignons, nous perdons ce qui fait l’âme de notre système.

Vous vous êtes opposée, avec l’ensemble du Gouvernement, au référendum d’initiative partagée (RIP) que 248 parlementaires avaient soutenu et qui avait rassemblé 1,2 million de Français. Si vous aviez été membre du Conseil constitutionnel à l’époque, auriez-vous, oui ou non, validé le référendum d’initiative partagée ? Nous auriez-vous permis de l’enclencher ? Vous me répondrez sans doute qu’en votre qualité de membre du Conseil, vous auriez été tenue par le secret de la délibération, mais justement, vous n’en faisiez pas partie ; vous pouvez donc nous dire ce que vous auriez fait ».

Jacqueline Gourault s’empressant de ne pas répondre sur le fond à la question, en dépit des relances et protestations de Valérie Rabault.

Erwan Balanant, député Modem du Finistère, après avoir préalablement décrété que l’on peut tout à fait pratiquer le droit pour peu que l’on soit, comme lui, professeur d’histoire (et mieux encore qu’un juriste !), et avouant cependant être l’ami de Mme Gourault, pose une question essentielle :

« En devenant membre du Conseil constitutionnel, vous vous trouverez confrontée à un dilemme : à l’image de Robert Badinter, nommé par François Mitterrand, vous aurez un « devoir d’ingratitude », car appartenir au Conseil constitutionnel, c’est être un contre-pouvoir par rapport au pouvoir qui a procédé à la nomination. Comment envisagez-vous ce devoir d’ingratitude envers nous, vos amis ? »

Aucun principe d’« ingratitude » n’est prévu par la future conseillère, mais une bonne dose d’ « indépendance ». Promis, juré.  

Matthieu Orphelin, député écolo-macroniste du Maine-et-Loire, pose la question de l’indépendance et de l’impartialité :

« Madame la ministre, j’ai toujours apprécié nos échanges, mais je suis défavorable à votre nomination au Conseil constitutionnel, et je vais vous en donner les raisons.

Le Conseil constitutionnel est notamment chargé de veiller à la régularité de l’élection présidentielle et des élections législatives. C’est aussi, comme le dit très bien Jean-Philippe Derosier, le « dernier rempart » face aux dérives possibles d’une majorité présidentielle, quelle qu’elle soit – on l’a vu ces derniers mois à propos des lois sécuritaires. Ma conviction est que la politique n’a pas sa place au Conseil constitutionnel. Du reste, on constate un certain trouble au cours de cette audition : certains députés vous disent que vous êtes leur amie.

Comprenez-vous, madame la ministre, que votre nomination cause un trouble et interroge au regard de l’indépendance et de l’impartialité qui doivent caractériser le Conseil constitutionnel ? Pensez-vous qu’une nomination dans cette institution puisse être une récompense pour services rendus, quand bien même ils auraient été bien rendus ? »

Mais le trouble ressenti par le député est parfaitement dans l’ordre des choses, selon elle :

« Je n’ai jamais attendu de récompense au cours de ma vie. Quant au « trouble » que vous avez évoqué, la même question se pose à chaque nomination ; la mienne n’y échappe pas ».

Le seul à mettre ostensiblement les pieds (politique) dans le plat (convenu) de la validation certaine de la future conseillère par la Commission des lois, est le député LFI du Nord, Ugo Bernalicis.

Il va d’abord jouer du ressort liminaire de son incompétence juridique « je suis inculte en droit », ce qui lui permettra d’avancer des arguments politiques de premier choix, un peu à la manière d’un chien fou, comme il aime à se présenter. Au demeurant, il sera le seul à poser indirectement la question du rôle du Conseil pendant lors de la pandémie de covid :  

« Étant inculte en droit et licencié d’histoire, je serais bien mal indiqué pour critiquer vos compétences, madame la ministre. Ce qui m’intéresse, c’est ce que disent ces nominations, du point de vue des citoyens, dans un moment politique particulier où le Conseil constitutionnel a été beaucoup sollicité, à l’occasion de l’instauration du passe sanitaire et du passe vaccinal, sur la question des libertés fondamentales. J’estime, madame la ministre, que vous auriez dû refuser cette proposition car vous n’apportez pas les garanties d’impartialité que nous sommes en droit d’attendre de la part des membres du Conseil constitutionnel. Ne le prenez pas personnellement, vous êtes ici parce qu’il en a été décidé ainsi.

Ces derniers mois, on a souvent reproché au Conseil constitutionnel de ne plus être une instance juridictionnelle chargée de faire respecter les droits fondamentaux mais une instance politique dont l’objet est d’habiller de droit des décisions politiques qui s’imposent – ses seules critiques, car il faut qu’il marque son territoire, portent sur la rédaction des lois. Vous-même, avec le projet de loi 3DS, vous n’avez cessé de chercher à rogner, de pousser dans ses retranchements le Conseil constitutionnel. J’aurais préféré auditionner quelqu’un de plus conservateur sur le sujet, pour lequel les principes fondamentaux seraient fondamentaux, qui refuserait d’y déroger et qui serait là pour les faire appliquer – jusqu’à la prochaine révision constitutionnelle. Je n’ai rien contre vous, madame, mais je m’oppose à ce que vous représentez. Je suis éminemment défavorable à votre nomination.

Pensez-vous qu’il soit possible de convoquer une assemblée constituante pour changer de République par le biais de l’article 11 de la Constitution ? En tant que membre du Conseil constitutionnel, quel serait votre avis ? Pensez-vous qu’il soit confiscatoire d’imposer à 100 % l’héritage, au-delà de 12 millions d’euros ? »

Là encore pas de réponse sur le fond, mais un déplacement rhétorique pour seul argument, du type « vous ne me faites pas confiance », mais moi si…

Sur 45 votants au sein de la Commission des Lois, on ne comptera qu’une seule abstention, 29 avis favorables, et 15 défavorables.  

Jacqueline Gourault devient ainsi juge au Conseil constitutionnel, pour le meilleur, et surtout pour le pire, comme on le verra très bientôt…